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担保と保証

当事務所は売掛金、貸付金等の債権回収について、電話相談を無料にて承ります。個人の金銭問題についてもお気軽にどうぞ。
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○ 担保の分類
○ 抵当権、根抵当権
○ 質権
○ 留置権
○ 先取特権
○ 譲渡担保、所有権留保
○ 代表者の個人保証を


担保の分類

担保を取っておくことにより債権回収を確実にすることができます。

担保は大別すると物的担保人的担保がありますが、債務者の信用状況や財産状況に応じて、これらを使い分けることになります。

物的担保とは不動産、商品といった財産を担保にとるもので、民法では抵当権、根抵当権、質権、留置権、先取特権といった担保物権が認められています。その他にも譲渡担保、所有権留保という担保手段も認められています。

対して人的担保とは債務者以外の者の資力を担保に取るもので、「保証」がこれにあたります。

保証には通常の保証連帯保証があります。

債務者が支払えない場合には、保証人に支払いを請求することになりますが、連帯保証においては保証人は催告の抗弁権(保証人が、まず本来の債務者に請求せよと、債権者の請求を拒絶する権利)も検索の抗弁権(保証人が、本来の債務者に弁済の資力があり、かつ執行が容易なことを証明し、債務者の財産にまず強制執行せよと、債権者の請求を拒絶する権利)も認められておらず、連帯保証のほうが、より担保的効力が強いと言えます。


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抵当権、根抵当権

抵当権は土地、建物等の不動産のほか船舶、工場財団などにも設定することができます。また、ある債権者が同一又は複数の債務者に対して有する数個の債権を担保するために1個の抵当権を設定することも、あるいは将来発生する債権(条件付債権や期限付債権)を担保するために設定することも可能です。

抵当権設定後も、担保を提供した者(設定者)が担保物の使用・収益を継続できるため返済が容易になり、さらに訴訟をしなくとも、競売により債権の回収が図れるというメリットがあります。

抵当権を設定した場合、抵当権者(債権者)と設定者の間では、登記がなくとも有効で、競売の申立ても可能とされていますが、第三者(例えば、後に同一の担保物に抵当権を設定した者や、担保物の譲渡を受けた者等)に対抗して優先弁済権を確保するためには設定登記が必要です。

根抵当権とは、増減変動する一定範囲に属する不特定の債権を、一定の金額(極度額)を限度として担保する、いわば特殊な抵当権です。普通抵当は債権が消滅するとこれに伴い抵当権自体も消滅してしまうため、債権発生の都度設定し直さなければならないという不便さがあり、これを避けるために認められているものです。


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質権

質権とは、動産や不動産といった担保となる目的物の占有を債権者に移転し、弁済があるまで留置することにより弁済を強制し、もし弁済がない場合には目的物を換価したうえで優先弁済が受けられるというものです。

動産、不動産、債権のいずれも質権の目的となります。動産を質に取った場合は、保存に必要な範囲内で動産を使用することができ、さらに不動産を質に取った場合には自由に使用・収益することができます。しかし、不動産を担保に取る場合には、より合理的な抵当権が多く利用され、引渡しが必要である不動産質はほとんど利用されていません。

債権質の場合には証書があればこの引渡しにより質権が成立します。なお、預金債権も質に取れますが、質に取るためには預金証書の引渡しだけでは足らず、加えて銀行の承諾(承諾書に確定日付を受けた方がよい)を得ておく必要があります。

債権の質権者は、質に取った債権を直接取り立てて、自己の弁済に充てることが認められています。


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留置権

留置権とは、占有する他人の物に関して生じた債権を有する場合に、その弁済を受けるまでその物を留置することによって債務者に弁済を強制することのできる担保物権です。例えば、自動車の修理代金の支払いを受けるまで、修理した自動車の引渡しを拒み、これにより代金支払いを強制するというものです。

但し、目的物の引渡しを拒否しても、それ自体は債権の請求ではありませんから、目的物を留置することによって債権の消滅時効を中断させる効力はありません。

留置権者は全額の弁済を受けるまでその物を留置することができますが(不可分性)、留置権は目的物の売却や滅失等により債務者が受ける金銭に対しても権利を行使しうるという「物上代位性」はありません。

なお、留置権者が債務者の承諾を得ずに留置物を使用・賃貸したり、他の担保に供した場合は、債務者は留置権の消滅を留置権者に請求することができます。


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先取特権

先取特権とは、給料債権などのように、法律により特に他の債権よりも厚く保護する必要を認めた一定の債権を有する者に、債務者の財産から優先弁済を受けることを認める担保物権です。

民法に定める先取特権は債務者の「総財産」を目的とするもの(一般の先取特権)と「特定の財産」を目的とするもの(特別の先取特権)に分類でき、さらに特別の先取特権には「特定の動産」を目的とするもの(動産の先取特権)と、「特定の不動産」を目的とするもの(不動産の先取特権)に分けられます。


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譲渡担保、所有権留保

譲渡担保とは、担保となる目的物の所有権を債権者に移転し、債務者は債権者から目的物を借用して手元に置いて引き続き使用・収益してゆくという担保手段です。民法に規定はありません。

例えば、工場の機械設備や倉庫内の在庫商品等を担保に取る場合に利用されます。なお、法人が動産及び集合動産の譲渡担保を設定する場合には、動産譲渡登記ファイルに登記することによって第三者に対抗することができます。

実例としては、食品製造業の事業用の備品(業務用冷蔵庫等)を譲渡担保に取る契約を締結し、物件目録とともに、これを公正証書化したというケースがあります。

支払条件をやや緩和しつつ、それと交換条件に債権者に備品の所有権を移転させる。そのうえで、これを債務者に使用貸借(無償で使用させる)させ、さらに経営状態が悪化しつつあった債務者に事業計画書を提出させて、再起を期待して見守る・・。債権回収は、債務者の協力や再起が不可欠です。提訴や強制執行など、強硬するだけではダメな場合も多々あるものです。

所有権留保とは、代金支払債権を確保するための手段ですが、売主が買主に目的物を引渡した後も代金が完済されるまで目的物の所有権を留めておき、買主は代金を完済すれば所有権の移転を受けられるというものです。売主は買主が代金を支払わないときは、契約を解除し、所有権に基づき目的物を引き揚げることができます。

これも民法に規定はありませんが、自動車をローンで購入した場合によく用いられている方法ですので、比較的イメージしやすい方法ではあります。


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代表者の個人保証を

倒産した会社自体には財産はないものの、代表者個人には財産があるということはよくあります。例え実質が個人企業に過ぎず、会社財産と個人財産との区別も明確でなかったとしても、それぞれ別の人格として扱われ、会社の債務を代表者の個人財産から弁済せよと請求することはできません。

これを破る方法として、会社の債務について、代表者個人で保証人になってもらうというものがあります。その際、連帯保証とするのがよいでしょう。中小企業が銀行から事業資金を融資してもらう際によく使われる方法です。

ただ、代表者としても、自分の財産は守りたいと考えるものですから、会社が傾きかけてから、返済が滞ってから」個人保証を切り出しても、なかなか首を縦に振らないかもしれません。

ここら辺は代表者の人柄等にもよりますが、リスクを回避するためには、銀行と同じように取引開始時や開始初期(業績が順調な時期)に保証を取付けておくに越したことはないとは言えましょう。


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